CAO nr. 38 stelt in zijn gedragscode dat de werkgever in principe geen vragen mag stellen over het privéleven van de sollicitant, tenzij die gegevens relevant zijn wegens de aard van de functie en de omstandigheden waarin die wordt uitgeoefend.
Het begrip “persoonsgegevens” is zeer ruim en omvat zowel de naam en de voornamen van een sollicitant als zijn gezondheidstoestand, zijn politieke, filosofische of religieuze overtuigingen, zijn beroepsverleden of zelfs gerechtelijke gegevens die hem betreffen.
Zoals we verder zullen zien, is bepaalde informatie betreffende het privéleven van een sollicitant zeer gevoelig. Deze geniet dan ook van een bijzondere bescherming voorzien in de wet van 30 juli 2018, ook wel de “GDPR wet” genoemd.
Indien de vraag relevant is, moet de sollicitant oprecht, correct en volledig antwoorden, op basis van het principe van eerlijke medewerking. Wanneer de sollicitant in dienst genomen werd en nadien blijkt dat hij (al dan niet spontaan) bepaalde relevante informatie heeft achtergehouden, zal de werkgever de arbeidsovereenkomst nietig kunnen verklaren wegens bedrog.
Indien de vraag niet relevant en bijgevolg niet gerechtvaardigd is, mag de sollicitant weigeren die vraag te beantwoorden of een fout antwoord geven zonder dat hij beschuldigd kan worden van de niet-naleving van de verplichting tot eerlijke medewerking.
Zwangerschap
Het kan gerechtvaardigd zijn aan een sollicitante te vragen of zij zwanger is indien de functie een risico voor moeder en/of kind inhoudt. Omgekeerd is de sollicitante alleen bij een dergelijke functie verplicht uit eigen beweging te melden dat zij zwanger is. In alle andere gevallen mag zij haar zwangerschap niet alleen verzwijgen, maar mag ze ook liegen over dat onderwerp, omdat de vraag ongeoorloofd is.
Gezondheidstoestand
De werkgever mag alleen een vraag over de gezondheidstoestand van de sollicitant stellen indien de aard van de functie en/of de omstandigheden waarin die wordt uitgeoefend met zekerheid een gevaar kunnen teweegbrengen voor de gezondheid en de veiligheid van de werknemer, zijn collega’s en derden. Algemeen genomen mag de werkgever de sollicitant dus niet vragen hem een certificaat van medische geschiktheid te bezorgen.
In het algemeen is het beter dat elke verwerking van gezondheidsgegevens gebeurt onder de verantwoordelijkheid van een gezondheidswerker (dokter, verpleegster,…).
Lees ook het antwoord op de vraag "Mag de werkgever medische tests en onderzoeken uitvoeren?".
Raciale of etnische afkomst, lidmaatschap van een vakorganisatie en seksuele geaardheid
Dit soort informatie is beschermd door artikel 34, §1 van de GDPR wet. Deze informatie mag in principe niet verzameld worden door de werkgever, behalve in de twee onderstaande gevallen:
- De noodzakelijke verwerking met het oog op de uitvoering van de specifieke verplichtingen en rechten van de verantwoordelijke voor de verwerking met betrekking tot het arbeidsrecht.
- Met schriftelijke toestemming van de sollicitant (indien het in zijn belang is).Opgelet, de toestemming van een sollicitant rechtvaardigt geen verwerking die de voorwaarde van rechtmatigheid van de verwerking, voorzien door de Privacywet, niet naleeft. Aangezien het hier om informatie gaat die zeer gevoelig ligt in het kader van de antidiscriminatiewetgeving, moet er zeker op gelet worden dat bepaalde kandidaten niet gediscrimineerd worden ten opzichte van andere op basis van deze gegevens.
Politieke, religieuze of filosofische overtuiging
De werkgever mag de sollicitant normaalgezien ook geen vragen stellen met betrekking tot politieke, religieuze of filosofische overtuigingen (ook beoogd door artikel 34, §1 van de GDPR wet).
De wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie bepaalt echter dat een bedrijf “van een bepaalde strekking” bij de aanwerving een verschil in behandeling op basis van religieuze, politieke of filosofische overtuigingen van de sollicitant kan rechtvaardigen indien de loyaliteit van de sollicitant aan de ethiek van het bedrijf een essentiële voorwaarde is voor de uitoefening van de functie. Zo zou bijvoorbeeld een katholieke school die een godsdienstleraar wil aanwerven, vragen kunnen stellen over de religieuze overtuigingen van de sollicitant. Politieke, religieuze of filosofische vragen worden echter niet als relevant beschouwd wanneer de functie waarvoor de kandidaat solliciteert een uitvoerende functie is die geen enkel ideologisch engagement van de toekomstige werknemer vereist.
Gerechtelijk verleden
Vragen over het gerechtelijk verleden van de sollicitant en de vraag van de werkgever naar een uittreksel uit het strafregister (vroeger “bewijs van goed gedrag en zeden” genoemd) liggen gevoelig.
Enerzijds verbiedt de Privacywet de “verwerking van persoonsgegevens inzake geschillen voorgelegd aan hoven en rechtbanken alsook aan administratieve gerechten, inzake verdenkingen, vervolgingen of veroordelingen met betrekking tot misdrijven, of inzake administratieve sancties of veiligheidsmaatregelen” [1]. Anderzijds, indien deze gegevens relevant zijn wegens de aard en de uitvoeringsvoorwaarden van de functie, lijkt CAO nr. 38 de werkgever toe te laten om kennis te nemen van het uittreksel uit het strafregister.
Hierna zien we in welke gevallen de werkgever toegelaten is om een uittrekstel uit het strafregister te eisen.
In alle andere gevallen blijft de vraag zeer moeilijk.
Bijzondere gevallen
In bepaalde gevallen is de voorlegging van een uittreksel uit het strafregister verplicht. Het gaat over activiteiten waarvan de toegangsvoorwaarden zijn gedefinieerd door wettelijke of reglementaire bepalingen en ook activiteiten die tot contacten met minderjarigen leiden.
Dat is meer bepaald het geval wanneer de werkgever zich ervan wil vergewissen dat de sollicitant geen zedenfeiten heeft gepleegd indien het om een opvoedingsfunctie bij jongeren gaat, dat hij geen strafrechtelijke veroordeling voor een overtreding van de verkeersregels heeft gekregen indien het om een functie van chauffeur gaat of geen financiële veroordeling voor een verantwoordelijke commerciële functie in een bank.
In deze gevallen moet het uittreksel uit het strafregister enkel die zaken vermelden die een direct verband houden met de vacature.
In die gevallen is het aan te raden de sollicitant vóór de indienstneming te vragen het bewijs van goed zedelijk gedrag te bezorgen of in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde op te nemen die zegt dat de arbeidsovereenkomst automatisch beëindigd wordt indien het bewijs van goed zedelijk gedrag niet binnen een bepaalde termijn bezorgd wordt of indien uit het bewijs blijkt dat de nieuwe werknemer een gerechtelijk verleden heeft dat niet met de functie te rijmen valt. Uw legal advisor kan u helpen bij het opstellen van een dergelijke clausule.
Toepassing van CAO nr. 38
Het is mogelijk dat een werkgever, buiten één van de bovenvermelde gevallen, toch kennis wenst te nemen van het uittreksel van het strafregister van een sollicitant omdat hij van mening is dat deze gegevens relevant zijn gezien de aard en uitvoeringsvoorwaarden van de vacature [2].
Hoewel voorzichtigheid geboden blijft, zouden we er kunnen van uitgaan dat de werkgever in dat geval kennis mag nemen van het uittreksel van het strafregister op voorwaarde dat hij effectief het relevant karakter van dergelijk gegeven voor de vacature kan rechtvaardigen. In dat geval kan de werkgever aan de sollicitant vragen om hem een uittreksel van het strafregister te bezorgen, maar hij kan het niet eisen. Indien de sollicitant aanvaardt om het uittreksel voor te leggen, mag de werkgever dat bewijs alleen maar lezen en niet bijhouden. De wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer verbiedt immers enkel de "verwerking" (en niet het lezen) van persoonsgegevens inzake veroordelingen met betrekking tot misdrijven [3].
[1] Artikel 8 van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens
[2] Artikel 11 van de CAO nr. 38 gesloten in de Nationale Arbeidsraad.
[3] Advies nr. 08/2002 van 11 februari 2002. U kan dit advies lezen op de website van de Gegevensbeschermingsautoriteit, de vroegere privacycommissie (www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/). Dit advies werd opgemaakt ter attentie van de particuliere uitzendkantoren. U kan het echter gebruiken in uw dagelijkse rekruteringspraktijk.