2 régimes distincts
Bien que l’introduction du statut unique visait à harmoniser les règles en matière de préavis pour l’ensemble des travailleurs, force est de constater que la législation n’y est qu’en partie parvenue. Vu les dispositions transitoires applicables aux travailleurs entrés en service avant l’introduction du statut unique, 2 régimes distincts en matière de préavis sont applicables côte à côte.
Le délai de préavis à notifier varie donc en fonction de la catégorie dont relève votre travailleur :
Attention ! Lorsque le contrat de travail d’un travailleur entré en service avant le 1er janvier 2014 est rompu correctement et que ce travailleur conclut, après le 1er janvier 2014, un nouveau contrat de travail avec le même employeur suivant immédiatement le contrat ayant pris fin (donc après le 1er janvier 2014), le travailleur doit être considéré, pour l’application des règles en matière de préavis, comme un travailleur entré en service à partir du 1er janvier 2014. Les nouvelles règles en matière de préavis lui sont donc applicables. Le fait qu’il soit nécessaire de tenir compte de la période d'occupation qui précède le 1er janvier 2014 pour la détermination de l'ancienneté importe peu.
Un critère : l'ancienneté
Depuis le 1er janvier 2014, seule est prise en considération pour le calcul du délai de préavis l’ancienneté acquise par le travailleur dans l’entreprise au moment où le délai de préavis prend cours.
Occupation en tant que travailleur fixe
Par ancienneté, il faut entendre la période pendant laquelle le travailleur est demeuré sans interruption au service de la même entreprise[1] et ce, indépendamment de son statut. Le fait que le travailleur soit passé du statut d’ouvrier à celui d’employé auprès du même employeur ne joue donc aucun rôle. Même en cas de résiliation régulière d’un premier contrat de travail, l’ancienneté continue à courir, pour autant toutefois qu’un nouveau contrat soit conclu immédiatement après le premier.
Attention ! Pour la détermination du délai de préavis, il est tenu compte uniquement de ce que l'on pourrait appeler "l'ancienneté de préavis". Le fait que, pour la détermination de la rémunération du travailleur, il soit tenu compte d'une expérience antérieure (expérience barémique) importe donc peu. Lorsqu'une clause d'ancienneté est prévue au contrat de travail, il est important d'examiner sa formulation exacte : une reprise d'ancienneté est-elle prévue pour la détermination du préavis, ou la clause ne vise-t-elle, par exemple, que l'ancienneté pour l'octroi de jours de congé extra-légaux ?
Occupation en tant que travailleur intérimaire
Les périodes d’occupation en tant que travailleur intérimaire chez l'employeur entrent également en ligne de compte, étant entendu que toute période d'inactivité de 7 jours ou moins est considérée comme une période de travail intérimaire.
Les périodes de travail intérimaire ne doivent toutefois être prises en compte que s’il est satisfait aux conditions suivantes :
- L’engagement en qualité de travailleur fixe suit immédiatement la période de travail intérimaire [2]
- La fonction exercée chez l'employeur est identique à celle exercée en qualité d'intérimaire
- Le préavis émane de l'employeur
Les périodes de travail intérimaire entrent en ligne de compte pour le calcul de l'ancienneté avec un maximum d'un an.
Exemple : un travailleur intérimaire est occupé chez l’employeur X pendant une période de 6 mois sur la base de contrats hebdomadaires. Une semaine après sa dernière prestation en qualité d'intérimaire, il est engagé dans les liens d'un contrat fixe. En cas de licenciement l'employeur devra tenir compte d'une ancienneté supplémentaire de 6 mois et une semaine. Les week-ends séparant les contrats ainsi que la semaine entre la dernière occupation en qualité d'intérimaire et l'engagement en tant que travailleur fixe sont en effet considérés comme des périodes de travail intérimaire.
Si, en revanche, le contrat fixe ne prend cours que 8 jours après la dernière période de travail intérimaire, l'ancienneté acquise en tant que travailleur intérimaire ne sera pas prise en compte.
[1] Par "entreprise", il faut entendre l'unité d'exploitation économique. Pour déterminer si plusieurs employeurs font partie d'une même unité d'exploitation économique, il faut tenir compte des critères suivants : activités identiques ou similaires, lien juridique entre les employeurs et occupation ininterrompue. Il s'agit d'une question de fait, qui sera appréciée par les juges en tenant compte de différents éléments.
[2] En cas d’interruption de 7 jours maximum entre l’occupation en qualité de travailleur intérimaire et l’engagement en tant que travailleur fixe, l’engagement est réputé suivre immédiatement la période de travail intérimaire dès lors que les périodes d’inactivité de sept jours ou moins sont considérées comme des périodes de travail intérimaire.